Ю.С. Рудченко,

молодший науковий співробітник ННЦ“ Інститут аграрної економіки”,

аспірант[1] ННЦ“ Інститут аграрної економіки”,

О.В. Меренков,

патентний повірений

Агентства патентних повірених, м. Київ

 

Ключевые вопросы, которые рассматриваются:

Рассмотрены варианты привлечения нематериальных активов в процесс кредитования предприятий

Обосновано предложение  использования в качестве залога франшизы предприятия, как способ сохранения материальных активов заемщика и резерв для привлечения дополнительного долгового финансирования.

Проанализированы проблемы правового регулирования франчайзинговых отношений в законодательстве Украины

 

Key issues are examined:

Variants of attraction of intangible assets  in process of crediting of the enterprises are considered

The offer of use of the franchise of the enterprise as a pledge is proved as a way of preservation of material actives of the borrower and a reserve for attraction of additional debt financing.

Problems of legal regulation of relations of franchising in the legislation of Ukraine are analyzed

 

Кредитування під заставу нематеріальних активів - явище на Заході далеко не нове і широко розповсюджене. Інформація, імідж, ідеї сприймаються як товар з конкретною ринковою ціною. В Україні існує уявлення про те, що кредитувати можна не тільки під заставу матеріальних активів, але й нематеріальних цінностей, проте, українські банки не поспішають виходити на ринок з даною послугою. Нематеріальні активи через відсутність фізичного змісту розглядаються як щось неважливе і несуттєве, тоді як капіталізація деяких українських компаній більш ніж у 2 рази перевищує чисту балансову вартість матеріальних активів.

Питання використання нематеріальних активів в якості застави актуальне по двом причинам. По-перше, одержувач кредиту отримує додаткові можливості для розвитку свого бізнесу і зберігає матеріальні активи як резерв для залучення додаткового боргового фінансування. По-друге, банк розширює свою потенційну клієнтську базу та зменшує витрати по роботі з клієнтами.

В українській банківській практиці деякі пропозиції щодо кредитування під заставу нематеріальних активів з’являються, зокрема, під заставу відомої торгової марки. Це питання вивчали в своїх роботах К.Закомурна, А. Колєсніков, О. Поліщук, однак при дослідженні даної проблеми нами не знайдено жодних методичних розробок чи практичних рекомендацій.

Даною публікацією автори мають на меті проаналізувати можливості використання нематеріальних активів в якості застави та виявити існуючі проблеми запровадження такої практики в Україні.

Для досягнення поставленої мети передбачається вирішення наступних завдань:

дослідити зарубіжну та вітчизняну практику використання нематеріальних активів в якості об’єктів застави;

висвітлити переваги такого нетрадиційного виду застави, як франшиза;

описати можливості застосування механізму довірчого управління активами в системі кредитних відносин:

охарактеризувати проблеми правового регулювання франчайзингових відносин в законодавстві України.

На нинішньому етапі розвитку банківського бізнесу в Україні з’являються пропозиції щодо кредитування під заставу нематеріальних активів. Сміливі банкіри, наприклад, погоджуються видавати кредити під відомі торгові марки. Закон про товарні знаки [2] дозволяє відчужувати права на торгові марки. Однак деякі спеціалісти говорять, що торгові марки брати в заставу не можна, інші — ризикують і кредитують. Кредити зокрема уже видають саме під розкручені “алкогольні” бренди. Відомий алкогольний бренд можна продати будь-якому лікеро-горілчаному заводу чи, принаймні, здати в оренду. Однак деякі торгові марки споживачі люблять, а інші — не знають.

При кредитуванні під торгові марки часто виникають спірні неоднозначно вирішувані питання. Наприклад:

- Чи можливий такий вид застави з точки зору законодавства?

- Які наслідки такого кредитування?

- Що є реальним забезпеченням?

- Чи можливе взагалі примусове відчуження прав на товарний знак?

- Чи можна давати гроші під ім'я і репутацію і як у такому випадку оформити видачу грошей?

Основною проблемою у використанні нематеріального активу як застави в першу чергу служить нездатність окремих банків правильно оцінювати вартість і еластичність вартості подібного активу. І не дивно: вартість, наприклад, торгової марки в конкретній сумі визначити важко. За правилами застави його оцінка повинна відповідати сумі, яку кредитор міг би виручити у випадку неповернення боргу. Але як оцінити популярність і попит?

Спеціалісти [5] виділяють, ряд проблем, що існують в оцінці товарних знаків:

1. Основною причиною небажання компаній оцінювати товарні знаки є те, що для проведення аналізу необхідно надати повну фінансову звітність з реальними грошовими потоками.

2. Інша причина нерозвиненості ринку даних послуг - інформаційна закритість. У багатьох випадках інформація про угоди має статус закритої, конфіденційної. Разом з тим, щоб провести аналітичне дослідження ринку і визначити розподіл його часток, необхідно мати дані по всіх компаніях. В Україні подібна інформація найчастіше недоступна, що виключає використання західних методик оцінки товарних знаків.

3. Непрозорість діяльності багатьох українських підприємств і небажання компаній відкривати інформацію про себе значно ускладнюють оцінку товарних знаків і знижують її точність. Наприклад, існує ряд західних методик оцінки, що використовують величезну кількість відкритої інформації, який довіряють всі учасники процесу. Торгова марка оцінюється по сукупності фінансових, ринкових і маркетингових показників. Відповідно, ті показники, що будуть прийматися при розрахунку вартості бренда, повинні викликати довіру в оцінювача, у клієнта й у банку.

Одним з важливих джерел невизначеності в оцінці заставної вартості торгової марки є вітчизняна судова система, що поки не має достатнього досвіду і відпрацьованих підходів до оцінки подібних активів у разі потреби реалізації останніх.

Стримує розвиток бізнесу такого плану чинне в Україні законодавство. Наприклад, є деякі обмеження на передачу прав власності на окремі об’єкти інтелектуальної власності. Так, наприклад, п. 7 статті 16 Закону “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” [2] не допускає передачу права власності на знак, якщо вона може стати причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка виготовляє товар чи надає послугу. Так, якщо виробник товару визнаної якості закладе свій бренд банку, а той потім продасть його комусь іншому. Може статися, що під цією респектабельною назвою вироблятиметься неякісний товар. Таким чином, якщо торгова марка, що належить відомому ексклюзивному виробнику, переходить до іншого виробника, то вона втрачає свою значимість як бренд взагалі.

У цьому контексті слід розглянути питання щодо можливості здійснення операції, в якій у заставу приймається не окремо право власності на товарний знак, а технологія бізнесу, в якому даний товарний знак відіграє ключову роль.

Адже банк насамперед цікавить ліквідність об'єкта, що є забезпеченням кредиту. Що стосується товарного знаку – то його ліквідність у відриві від діючого бізнесу вкрай низька. У даній ситуації пропонуємо використати практику франчайзингової діяльності.

Франчайзинг – це широко розповсюджений у світі спосіб реалізації товарів з використанням торгової марки і торгової технології, власником яких є франчайзер.

Практика франчайзингу полягає в тому, що франчайзер (франшизодавець, правовласник) надає франчайзі (франшизоотримувачу, користувачу виключних прав) ліцензію (франшизу) на заняття визначеним бізнесом на визначеній території і протягом визначеного періоду часу з використанням торгової марки (товарного знаку, фірмового найменування) і інших об'єктів права інтелектуальної власності (у тому числі комерційних таємниць) франчайзера за умови чіткого дотримання його вимог у відношенні ведення бізнесу (якості товарів, послуг і т.п.). Склад такого наданого права називають франчайзинговим пакетом, за користування яким франчайзі виплачує франчайзеру роялті [4].

У правовому плані, виходячи з описаних вище ознак, договору франчайзингу відповідає договір комерційної концесії

За договором комерційної концесії, у відповідності зі статтею 1115 Цивільного кодексу України [7], одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування, відповідно до її вимог, комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Більш чіткий зміст договору комерційної концесії регламентовано в Господарському кодексі України. У відповідності зі статтею 366 Господарського кодексу України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду [1].

Комерційна концесія є порівняно новим для України договором, що одержує останнім часом усе більшого поширення.

Договір комерційної концесії по своєму змісту еквівалентний угодам франчайзингу за кордоном. Він передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

У відповідності зі статтею 1116 Цивільного кодексу України предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торгових марок, промислових зразків, винаходів, добутків, комерційних таємниць і т.п.), комерційного досвіду і ділової репутації [7]. Іншими словами, предметом даного договору можуть бути лише виключні права на результати інтелектуальної діяльності, насамперед на ті з них, що спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг) .

За загальним правилом договір комерційної концесії в обов'язковому порядку підлягає державній реєстрації, лише після цього сторони мають право у відносинах із третіми особами посилатися на такий договір.

Механізм застосування принципів комерційної концесії (франчайзингу) при кредитуванні під заставу торгової марки може бути наступний. В якості застави при кредитуванні підприємства приймається не окремо право його власності на торгову марку (свідоцтво на знак для товарів і послуг), а франшиза – торгова марка плюс повна технологія бізнесу.

Відмінність використання в якості застави звичайного права власності на торгову марку та франшизи в тому, що, беручи в заставу франшизу, банк отримує не лише товарний знак, але й охоплює всю структуру самого бізнесу, включаючи план маркетингу, інструкцію по його експлуатації, стандарти, технологію ведення справи і т.і. Це забезпечує банку додаткові переваги.

Така форма застави є більш привабливою для банку, зокрема по двом причинам:

-        по-перше, є надійною в плані вчасного погашення кредиту (адже є надзвичайно цінною для самого позичальника);

-        по-друге, забезпечує гарантії реалізації об’єкту застави в разі його непогашення. Переваги франшизи у цьому плані суттєві, так як забезпечують додаткові вигоди її покупцю (сформована позиція на ринку товарів і послуг; можливість використання напрацьованого досвіду; відсутність необхідності займатися організацією, становленням і нового бізнесу, налагодженням зв'язків з постачальниками, займатися глобальним пошуком і підбором персоналу).

На рис.1 та рис.2 продемонстровано загальну схему дії франчайзингового договору та можливості її застосування щодо кредитних відносин банку з підприємствами.

 

Крім того, за правилами франчайзингу підприємство-франчайзі не тільки використовує авторитет і довіру споживачів до даної торгової марки, але й бере на себе відповідальність за підтримання якості й технічних характеристик, встановлених франчайзером. Саме застосування цього принципу в практиці кредитування вирішить проблему недобросовісного використання торгової марки у випадку реалізації об’єкта застави. З боку підприємств-позичальників визнання банками переваг системи франчайзингу полегшує їм доступ до фінансування і робить його умови більш доступними.

Звичайно дана пропозиція може здатися нереальною щодо її впровадження на українському ринку. Однак, як показує практика, ринок франшиз на Україні існує (Табл.1). На сьогодні франчайзинг активно розвивається у сфері громадського харчування (фаст-фуд), продажу одягу, в заправному та туристичному бізнесі. За даними Української асоціації франчайзингу, у 2004 році в Україні видано близько 120 франшиз [6]. Звідси логічним є висновок: якщо існують пропозиції щодо продажу франшиз, що означає існування їх обґрунтованої вартості, то такі об’єкти безперечно є потенційним об’єктом застави на кшталт нерухомості чи інших традиційних об’єктів.

 

Таблиця 1

Деякі зареєстровані  торговельні марки до продажу*

*Джерело: http://patent.km.ua/ukr/pages/i213\

 

Проблемним при цьому являється питання щодо відчужуваності такого об’єкту застави як франшиза, адже договір комерційної концесії по змісту наближений до ліцензійного, який не передбачає переходу права власності на об’єкт, а лише надання права користування об’єктом.

Труднощів з відчуженням застави такого виду можна уникнути за допомогою забезпечувального трасту. У тексті Закону України «Про заставу» передбачені правовідносини, в основі яких лежить конструкція трасту. Так, згідно положення статті 45 зазначеного Закону, при заставі кредитор, виступаючи заставодержателем, зобов'язаний, якщо це передбачено угодою, використовувати майно, яке є предметом забезпечення виконання зобов'язань, для одержання прибутку. Цей прибуток повинен бути спрямований на покриття витрат на утримання предмета застави, а також зараховуватися в рахунок погашення відсотків по боргу чи самого боргу. З огляду на природу і призначення застави, можна зробити висновок, що в даному випадку має місце довірча операція (траст).

Механізм довірчого управління подібного роду полягає в тому, що відповідно до п.2 статті 316 Цивільного кодексу України особливим видом права власності є право довірчої власності, що виникає внаслідок закону чи договору управління майном. При цьому власник реалізує свої права по управлінню майном безпосередньо чи через уповноважені ним органи. Вибір керівника підприємства є правом власника. У силу цих положень власник (власники) передає довірчому власнику права на управління самим майном, у тому числі і підприємством. А довірчий власник з числа своїх працівників призначає особу, що безпосередньо керує даним підприємством.

У випадку застосування такої моделі в операціях кредитування можливі два варіанти.

Варіант 1. Номінальний власник, що є боржником, передає права володіння, користування і розпорядження на визначене майно довірчому власнику (ним може бути не тільки сам кредитор, але і третя особа). Основна мета заснування такого трасту — забезпечення зобов'язань боржника (номінального власника) перед кредитором. Володіючи речовим правом зі значними повноваженнями на майно трасту, довірчий власник (якщо це третя особа) виступає гарантом перед кредитором, але не своїм майном, а майном боржника. У випадку невиконання боржником своїх зобов'язань бенефіциаром вважається кредитор. Особа, що володіє довіреним йому майном, зобов'язана розпорядитися об'єктом трасту в інтересах останнього (передати, продати, використовувати для одержання доходу іншим шляхом).

У випадку виконання боржником своїх зобов'язань у встановлений термін вигодоотримувачем стає сам боржник із усіма наслідками, що звідси випливають.

Варіант 2. Ситуація, коли сам кредитор є довірчим власником майна свого боржника. Вона практично нічим не відрізняється від попередньої, оскільки довірчий власник, як було зазначено вище, не може бути одночасно вигодоотримувачем, то таким визнається боржник (номінальний власник). З огляду на те, що забезпечувальний траст відповідно до його цілей повинен бути спрямований на додаткове стимулювання боржника стосовно належного виконання зобов’язань і виступати засобом задоволення інтересів кредитора, можна зробити висновок, що довірчий власник повинен здійснювати будь-які правомірні дії з довіреним йому майном для того, щоб боржник виконав свої зобов'язання (наприклад, продати майно трасту і погасити борг, що не зміг зробити сам боржник).

Наслідком припинення правовідносин «кредитор - боржник» є, як правило, лише зміна мети забезпечувального трасту, зміна бенефіциара, перехід права власності на майно трасту від боржника до кредитора (за винятком тих випадків, коли кредитор виступав як довірчий власник і до нього в результаті задоволення інтересів перейшло право власності на майно трасту - у цьому випадку траст припиняється).

Звісно перешкоди в запровадженні такої практики заставних операцій суттєві, але осяжні, зважаючи на численні перспективи, які відкриваються перед підприємствами. Плюси такого співробітництва очевидні як для одержувача кредиту, так і для банку. Позичальник одержує додаткові можливості для розвитку свого бізнесу і зберігає матеріальні активи як резерв для залучення додаткового боргового фінансування. Банк у свою чергу, розширює свою потенційну клієнтську базу, диверсифікує заставну базу.

Звичайно, в умовах української дійсності, банк, що вирішив кредитувати під заставу нематеріальних активів бере на себе певні ризики. Однак багато експертів зазначають, що ризики банку в даному випадку такі ж, як і при інших видах застави і полягають у тому, що засобів, отриманих від реалізації предмета застави, виявиться недостатньо для покриття всіх зобов'язань позичальника перед банком. Мінімізувати ризики дозволить точна оцінка вартості нематеріальних активів і необхідної величини дисконту, а також контроль факторів, що формують їх вартість.

Підсумовуючи вивчений досвід кредитування під заставу нематеріальних активів слід зазначити, що за кордоном значна частка кредитів, виданих без будь-якого забезпечення взагалі, тобто тільки під майбутні фінансові потоки від основної діяльності позичальника (так зване бланкове кредитування).

Якщо прогнозувати розвиток конкретного бізнесу, території регіону і країни, то без заставного статусу об'єктів інтелектуальної власності неможливо цивілізовано входити в систему ринкової економіки і конкурувати на ринку інтелектуального капіталу. Пропонуючи нематеріальні активи як забезпечення кредиту власник підприємства повинен, насамперед, сам чітко уявляти якими активами він володіє, ступінь контролю цих активів, їх взаємозалежність (мультиплікативність) і бути готовим до того, що банк захоче одержати контроль над усією сукупністю активів, що приносять дохід, на час погашення кредиту. 

Конструкція  права довірчої власності, у даному випадку, дозволить вирішувати питання кредитування підприємств під заставу будь-яких нематеріальних активів, що приносять дохід  – інтелектуального капіталу, закріпленого у сучасних правових відносинах: ліцензійні угоди, договори комерційної концесії і тому подібне. 

 

Список використаних джерел:

1.    Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року N 436-IV  // Бюлетень законодавства і юридичної практики України: Офіційні тексти. – К.: Юрінком Інтер, 2003. - 304 с.

2.    Закон України  „Про охорону прав на знаки для товарів  і послуг” від 15.12.1993р.   № 3689-XII, із змінами і доповненнями // Ліга: еліт Закон Copyright: ІАЦ «Ліга». – 1993-2004

3.    Касторных С. Договор франчайзинга // http://fmconsulting.dp.ua

4.    Короп О. Франчайзинг з погляду франчайзера // «Бухгалтерія» - №12. – 2005. – С.40-45.

5.    Полищук  О. “Экзотические танцы...” // Бизнес - №8. - 2004. – С. 46-47.

6.    Рудченко Ю.С. Економічні аспекти доцільності використання торгових марок (брендів)  у борошномельній промисловості АПК // “Облік і фінанси АПК” - №2. – 2004. – С. 85-95.

7.    Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 435-IV // Офіційний вісник України, 2003, N  11 (28.03.2003), ст.  461

8.    http://patent.km.ua